Czy spółka holdingowa prowadzi (rzeczywistą) działalność gospodarczą?

Dotychczas kwestia spółek holdingowych prowadzących realną działalność gospodarczą nie była przedmiotem ożywionych dyskusji w Polsce. Niemniej jednak przepisy wprowadzone przez ustawodawcę jako broń w walce z unikaniem opodatkowania, w szczególności przepisy dotyczące kontrolowanych spółek zagranicznych (KSZ) oraz nowe zasady poboru podatku u źródła, wymagają w tym zakresie kropkowania "i's" i "cross the t's". Wniosek powinien być prosty. Spółki holdingowe nie mogą być wykluczone z grupy podmiotów prowadzących rzeczywistą działalność gospodarczą. Muszą one jednak posiadać wystarczające podłoże materialne i osobowe lub tzw. substancję ekonomiczną.

Istota problemu

Przepisy dotyczące kontrolowanych spółek zagranicznych (KSZ), obowiązujące w Polsce od 1 stycznia 2015 r., wprowadziły fikcję prawną i podatkową, zgodnie z którą polski podatnik powinien zaliczyć do podstawy opodatkowania dochody podmiotu zagranicznego będącego podatnikiem dochodowym odrębnym, w wysokości 19 procent, w części odpowiadającej posiadanym prawom do udziału w zyskach tego podmiotu.

Przepisy dotyczące KSH podlegały na przestrzeni lat licznym modyfikacjom, w tym wyłączeniu ich stosowania. W obecnym stanie prawnym przepisy te - z wyjątkiem obowiązku prowadzenia rejestru kontrolowanych spółek zagranicznych - nie mają zastosowania, jeżeli kontrolowana spółka zagraniczna, podlegająca opodatkowaniu od całości swoich dochodów w państwie członkowskim UE lub należącym do EOG, prowadzi w tym kraju znaczącą rzeczywistą działalność gospodarczą.

Następnie przepisy wskazują przykładowy katalog kryteriów, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą. Krótko mówiąc, sprowadzają się one do wymogu posiadania podłoża materialnego i osobistego (pomieszczenia, wyposażenie i personel) pozwalającego osobom trzecim na obiektywne ustalenie fizycznej obecności podmiotu w danym kraju. Musi ono być współmierne do prowadzonej działalności, a jednocześnie musi mieć uzasadnienie ekonomiczne i nie może być wyraźnie sprzeczne z ogólnymi interesami gospodarczymi podmiotu.

W odniesieniu do przepisów dotyczących pobierania podatku u źródła, których wejście w życie zostało częściowo odroczone do dnia 1 stycznia 2020 r., przepisy te rozszerzają zakres obowiązków płatników podatków w zakresie weryfikacji zasadności stosowania zwolnień i preferencyjnych stawek podatku u źródła w związku z wypłatą np. dywidend, odsetek i wynagrodzeń za niektóre usługi niematerialne. Rozliczenie podatku w związku z takimi płatnościami należy do obowiązków płatnika podatku, tj. osoby lub podmiotu, który je dokonuje - jeżeli jest osobą prawną, jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub osobą fizyczną będącą przedsiębiorcą.

Nie podając szczegółów, płatnik podatkowy jest zobowiązany - od 1 stycznia 2019 r. w ramach procedury badania due diligence - do sprawdzenia, czy odbiorca roszczenia jest jego właścicielem odsetek w rozumieniu polskich ustaw o podatku dochodowym. Jednakże, po wejściu w życie tymczasowo odroczonych przepisów, fakt posiadania przez odbiorcę wierzytelności statusu rzeczywistego beneficjenta będzie warunkiem możliwości odstąpienia przez płatnika od poboru lub stosowania preferencyjnych stawek podatku u źródła.

Problem polega na tym, że jednym ze strukturalnych elementów definicji rzeczywistego beneficjenta jest wymóg, aby odbiorca prowadził rzeczywistą działalność gospodarczą. Jednocześnie prawodawca wyraźnie wskazuje, że przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, należy opierać się na tych samych kryteriach, które mają zastosowanie do CFC.

Posiadanie jako forma prowadzenia (rzeczywistej) działalności gospodarczej

Holding jest formą koncentracji kapitału i uproszczenia struktury korporacyjnej. Jego istotą jest zarządzanie przez jeden podmiot (w zasadzie spółkę) innymi podmiotami, koordynowanie ich działalności i planowanie strategiczne lub organizacyjne dzięki zależnościom kapitałowym lub osobistym.

Trudno jest znaleźć powody, dla których spółki holdingowe powinny być wyłączone z grupy podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Polska ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych - w przeciwieństwie do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - nie zawiera definicji działalności gospodarczej. Jest ona jednak zawarta w Ordynacji podatkowej i wydaje się, że definicja ta powinna mieć zastosowanie do prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby prawne i inne podmioty podlegające opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych. Ma ona szeroki zakres, szerszy niż definicja zawarta w ustawie Prawo o Przedsiębiorcach.

Rozporządzenie wskazuje, że przez działalność gospodarczą należy rozumieć wszelką działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny rachunek, nawet jeżeli inne ustawy nie klasyfikują tej działalności jako działalności gospodarczej. W związku z tym zmniejszone zostało ryzyko nieuwzględnienia w definicji niektórych przejawów działalności gospodarczej.

Oczywiście, działalność spółki holdingowej - aby mogła być uznana za działalność gospodarczą - nie może ograniczać się jedynie do biernego korzystania z praw własności (np. otrzymywania dywidend). Spółka powinna aktywnie uczestniczyć w zarządzaniu spółkami zależnymi. Inną kwestią jest to, czy działalność spółki holdingowej jest rzeczywista. Chodzi tu o wspomniane wcześniej kryteria, które w gruncie rzeczy sprowadzają się do określenia, czy istnieje wystarczające podłoże materialne i osobiste, które faktycznie pomaga podmiotowi w prowadzeniu działalności holdingowej.

Ze względu na swój charakter, taka działalność wymaga na ogół dużego zaangażowania kapitałowego przy stosunkowo niskim zaangażowaniu osobistym. W związku z tym należy przyjąć, że lokale, wyposażenie i personel przedsiębiorstwa powinny być współmierne do skali jego działalności, tj. że może ono zarządzać spółkami zależnymi w sposób efektywny i niezależny.

Co mówi ustawodawca?

Obowiązujące obecnie przepisy nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy spółki holdingowe mogą być traktowane jako prowadzące działalność gospodarczą. Istnieją jednak sygnały wskazujące na to, że Ministerstwo Finansów uznaje działalność holdingową za działalność gospodarczą. Takim sygnałem jest projekt wyjaśnień dotyczących zasad pobierania podatku u źródła. W wyjaśnieniach tych czytamy, że w praktyce będą istniały różne przesłanki do prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej przez spółki produkcyjne/ handlowe i usługowe oraz spółki zajmujące się szeroko rozumianą działalnością finansową - np. działalnością inwestycyjną lub holdingową.

Kwestii tej nie można rozpatrywać w oderwaniu od szeroko rozumianego europejskiego dorobku prawnego. Code of Conduct Group (Business Taxation Group) wydała wytyczne, w których stwierdza się, że założenie spółki holdingowej, podobnie jak każdego innego podmiotu, może mieć uzasadnione przyczyny biznesowe. Nie można wykluczyć, że taka spółka nie prowadzi (rzeczywistej) działalności gospodarczej. Musi ona jednak spełniać kryterium rzeczywistej działalności gospodarczej, które oznacza elementy obiektywne, takie jak pomieszczenia, personel i wyposażenie, oraz kryterium istotnej obecności ekonomicznej, które odnosi się do proporcjonalności posiadanych aktywów do rodzaju i skali działalności, tj. czy posiadane zasoby są ilościowo i jakościowo adekwatne do świadczonych usług. Podobne wnioski wynikają z orzecznictwa ETS i sądów państw członkowskich UE.

Jak to będzie ostatecznie wyglądać?

W polskich przepisach brak jest niewątpliwie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy spółka holdingowa może być uznana za prowadzącą działalność gospodarczą. Pierwsze sygnały w postaci projektu wyjaśnienia Ministerstwa Finansów dają pewną wskazówkę, w jakim kierunku będzie zmierzał polski ustawodawca. Kierunek ten wydaje się słuszny, biorąc pod uwagę istniejące modele europejskie. Niestety, spółki holdingowe będą musiały jeszcze poczekać na kropkę "i's and cross the t's" w tym zakresie.