Jak prawidłowo zmienić umowę w sprawie zamówienia publicznego?
Zmiana zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do tekstu oferty podlega licznym ograniczeniom. Ostatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadziła do nich istotne zmiany. Szczególne kontrowersje budzi wariant nowelizacji umowy, który uzależniony jest jedynie od wartości takich zmian, niezależnie od kryterium merytorycznego. Czy każda nowelizacja w tym przypadku będzie zgodna z przepisami prawa?
Jakie jest brzmienie nowego przepisu?
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. znacząco zmodyfikowała możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednym z najciekawszych aspektów nowelizacji jest wprowadzenie nowego wyjątku od zakazu nowelizacji zamówienia, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewiduje on zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty stanowiącej podstawę wyboru wykonawcy, jeżeli "(...) łączna wartość takich zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. 11 ust. 8 i jest niższa niż 10% wartości zamówienia, pierwotnie określonej w umowie, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, a w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest niższa niż 15% wartości zamówienia pierwotnie określonej w umowie".
Warunki uzasadniające zmianę umowy Zgodnie z cytowanym przepisem, zmiana umowy w sprawie zamówienia jest uwarunkowana spełnieniem dwóch (łącznie) warunków. Pierwszy z nich powstaje, gdy łączna wartość zmian wprowadzonych do zamówienia jest niższa niż wysokość tzw. progów unijnych. Drugi warunek jest spełniony, gdy wartość zmiany w zamówieniu nie przekracza 10% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku udzielenia zamówienia na roboty budowlane, a gdy zamówienie dotyczy dostaw lub usług - 15% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy.
Komentując przesłankę nowelizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 1. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy zauważyć, że ustawodawca pominął w niej coś, do czego byliśmy bardzo przyzwyczajeni w analizie możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed wejściem w życie nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, a mianowicie warunek merytoryczny. Jeżeli zatem w przepisie nie ma przesłanki merytorycznej, to jest ona podstawą do dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w trybie art. 1. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych może stanowić w istocie każdą zmianę umowy, pod warunkiem że jej skutki finansowe (jej wartość) nie przekroczą ustalonych w tym zakresie progów.
Brak ustalenia warunków merytorycznych oraz uzależnienie zmiany umowy jedynie od jej wartości doprowadziło do sytuacji, w której zarówno wykonawcy, jak i zamawiający podchodzą do stosowania tego przepisu w sposób dość "kreatywny". Znam przypadek wykonawcy, który bezzasadnie zwrócił się do kontrahenta o podwyższenie swojego wynagrodzenia, ponieważ Art. 144 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych po prostu dopuszcza takie zachowanie.
Jednocześnie wykonawca, w zamian za podwyższone wynagrodzenie, nie planował świadczyć na rzecz zamawiającego nie tylko równoważnej usługi, ale jakiejkolwiek usługi w ogóle. Takie przypadki (choć dziwne) nie zdarzają się bardzo rzadko. W szczególności w sytuacji, gdy kontrahent korzysta z funduszy unijnych i jest żywotnie zainteresowany zakończeniem realizacji przedmiotu zamówienia w terminie, który zagwarantuje mu uzyskanie tego rodzaju wsparcia. Wówczas jest bardziej skłonna do kompromisu z wykonawcą i z Art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych staje się podstawą prawną dla takiego kompromisu.
Oczywiście, w powyższej sytuacji nie ma podstaw do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż przepis ten mówi o "wartości zmian", a zatem należy go interpretować w taki sposób, że (ewentualna) podwyżka wynagrodzenia wykonawcy musi zawsze następować po dokonaniu przez niego usługi na rzecz zamawiającego. Tylko wtedy możemy mówić o wzroście wynagrodzenia zleceniobiorcy. Jednocześnie nie może to być usługa wirtualna lub nie równoważna.
Pamiętajmy, że oprócz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiających obowiązują przepisy ustawy o finansach publicznych określające zasady wydatkowania środków publicznych. Jeden z nich, o którym mowa w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a wymaga, aby środki publiczne były wydatkowane "w sposób celowy i ekonomiczny, z zastrzeżeniem następujących zasad: a) osiągnięcia możliwie najlepszych efektów tych wydatków". Nawiasem mówiąc, obowiązek stosowania tych zasad nie jest z góry określony przez fakt, że dany podmiot ma status podmiotu z sektora finansów publicznych, lecz przez fakt wydatkowania środków publicznych. Oznacza to, że zasady wydatkowania środków publicznych mają zastosowanie nawet do tych kontrahentów, którzy pochodzą spoza sektora finansów publicznych, jeżeli wydatkują środki publiczne.
Podsumowanie
W związku z tym, jeżeli zamawiający wyrazi zgodę na zawarcie aneksu do umowy, zwiększającego wynagrodzenie wykonawcy, a dzieje się to na podstawie art. 1. 144 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, powinien on nie tylko upewnić się, że wartość zmiany nie przekroczy progów określonych w tym przepisie, ale również, że wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy stanowi równowartość jego usługi świadczonej na rzecz zamawiającego. Tylko wówczas taka zmiana będzie zgodna z obowiązującymi przepisami.
